sábado, 21 de outubro de 2017

DA NATUREZA DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS – DA PERMISSIVIDADE DA LEI 9.307 DE 1996

                  É a arbitragem um meio para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, eleito livremente pelas partes, e que , segundo JOÃO ALBERTO DE ALMEIDA, afasta  a atuação da jurisdição , permitindo que a decisão seja tomada por juízes privados escolhidos pelas mesmas.


                 A formação da instância arbitral, prevista no ordenamento pátrio desde a primeira  Constituição Imperial Brasileira (art. 6º, da CF de 1824), sempre se estabeleceu pela autonomia da vontade das partes, traduzindo a liberdade contratual de dispor sobre a sua esfera patrimonial. Através de um negócio jurídico processual, e sob certas condições, as partes submetem o julgamento de suas controvérsias ao juiz privado, sabendo de antemão que sua decisão é reconhecida pelo ordenamento jurídico como idôneo para compor a lide.


                       Assim, o exercício da arbitragem nos moldes preconizados pela Lei Federal nº 9.307 de 1996, enquanto respeite os limites estabelecidos pela referida norma de regência, de certa forma também realiza função jurisdicional, implicando em submissão à decisão proferida pelos sujeitos indicados pela lei, na forma estabelecida, para concluir sua tarefa.


                    E jurisdicional, porque não há qualquer processo administrativo que possa gerar um título executivo judicial previsto no artigo 515, do novo Código Civil, como, no caso, a Sentença Arbitral, tampouco gerar sentenças constitutivas, declaratórias e constitutivas que adquirem qualidade de coisa julgada formal e material.

 

É ela, portanto, uma alternativa revitalizada de se atender aos reclamos dos jurisdicionados, não com intuito de solucionar a crise contra o excesso de demandas aguardando solução no Poder Judiciário Pátrio, mas sim para caracterizar-se como método alternativo de solução de controvérsias. Ou seja, a arbitragem serve como uma opção e não como um substituto à justiça estatal.

 

E como exemplo ao que ora se relata, cabe aqui informar que no Estado de Santa Catarina, existe um Tribunal Arbitral em funcionamento dentro do prédio do Fórum de Mafra/SC, o que reforça a referida tese da faculdade de opção por cada procedimento, e demostra a harmonia entre ambos.

 

Além do que, nessa mesma esteira, também foi realizado um convênio  de cooperação técnica, jurídico-administrativo entre o Poder Judiciário do Estado de Goiás  e a Corte de Conciliação e Arbitragem(CCA) também daquele Estado, parceria essa que oportunizou a instalação de algumas CCA’s nas Comarcas no  Interior do Estado, trazendo uma importante resposta na movimentação forense para a comunidade Goianense.

 

Dessa forma, consoante preceitua o  Mestre CARREIRA ALVIM, “é equivoco supor que os conflitos de interesses sejam solucionados somente pelo Estado-Juiz, no exercício da jurisdição, porque, primariamente, o são pela  própria lei, enquanto norma de conduta, mediante a valoração (jurídica) abstrata que o mesmo Estado-legislador faz do interesse que deva ser o subordinante e o que deva ser subordinado. Portanto, em primeiro lugar, é a lei que regula o conflito de interesses, disciplinando-os ou solucionando-os, sem qualquer interferência do àrbitro ou do juiz.”

 

Nessa mesma ótica de pensar é o entendimento esposado por JULIANO ZAIDEN BENVINDO,(in comentários à Lei de Arbitragem(Lei nº 9.307, de 23/9/1996), Rio de Janeiro Lumen Juris, 2002, p.29 e in Estudos em arbitragem Mediação e Negociação – Série Grupos de pesquisa nº 01, Brasília Jurídica Brasília, 202, p.235 “verbis” :

 

                                                          Embora os mecanismos paralelos de solução de controvérsias possam parecer, em princípio, uma ameaça ao funcionamento do poder judiciário, é fundamental entender que tais métodos existem para complementar e atuar paralelamente ao Poder Judiciário. Não são contraditório. AMBOS, AFINAL, ESTÃO A BUSCAR A MESMA FUNÇÃO. QUE SE CENTRA NA PERSECUÇÃO DA PAZ SOCIAL. Afirma Cândido Dinamarco que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos, institucionais. Eis, portanto, uma preocupação que se deve ter na analise do desenvolvimento do processo em um Estado Democrático de Direito entender que alternativas à tradicional concepção processualística não significam uma ameaça à possibilidade de pacificação social. Na verdade, são instrumentos extras para viabilizar o acesso  à Justiça, aspecto já largamente abordado neste texto.

 

Não se negue, inclusive, que há reconhecimento do “árbitro como juiz de fato e de direito” no art. 18 da Lei de Arbitragem. São Juízes de fato quanto ao poder de pesquisa-lo, apura-lo, dando-lhe a devida valorização. São Juízes de direito, porquanto lhe cabe formular o comando concreto da lei que se vai traduzir e expressar na Sentença Arbitral.

 

Além do que, o sistema do  Juízo Arbitral impõe, como aos Magistrados togados, impedimentos e exceções de suspeição de parcialidade, previstos nos Artigos 134 e 135 do CPC, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, além das penalidades criminais impostas aos funcionários público, quanto no exercício de suas funções ou em razão delas.

 

Logo, toda a atuação dos juízes arbitrais ou árbitros, ´perfeitamente válida e não constitui qualquer ilegalidade ou óbice ao exercício da profissão, pois são eles equiparados aos funcionários públicos enquanto no exercício de seu “múnus” e por exercerem funções de natureza pública .

 

Este é o posicionamento do eminente Desembargador do Tribunal Regional da 2º Região, o Dr. J.E.CARREIRA ALVIM, que sobre o tema, assim se manifesta:

 

      “ Hugo Rocco sustenta que nada impede considerar a arbitragem como um dos casos em que o Estado deixa a indivíduos particulares a faculdade de exercer uma função pública ou, em geral, um serviço público, sem perder, no entanto, a qualidade de simples particulares, ou seja, sem assumir a qualidade de verdadeiros Órgãos do Estado, senão obtendo a equiparação mais ou menos completa de sua atividade privada à de um funcionário público. Para ele, estamos, em tal caso na presença de um fenômeno que se apresenta d um fenômeno que se apresenta à miúdo no campo do direito, a saber : o da assunção por um particular de uma função pública ou de um serviço público. A arbitragem é um instituto de caráter  excepcional, em que o Estado, de um lado, reconhece aos cidadãos uma certa liberdade jurídica (licitude jurídica), quanto ao modo  de serem julgados, ou seja, por juízes privados ou juízes ordinários; por outro lado, reconhece a licitude jurídica da função do árbitro, ou seja , admite, em certas e determinadas condições e com determinadas garantias, que a função jurisdicional, geralmente deferidas a Órgãos  jurisdicionais do Estado, possa ser executada por particulares, que assumem aquele tanto de jurisdição necessário para decidir determinada controvérsia.

 

Portanto, a relação de equivalência entre as funções do Magistrado Estatal e do Árbitro privado é mais um indício que revela à arbitragem o atributo jurisdicional. As partes celebram o compromisso arbitral para que os árbitros eleitos por elas, possam de fato e direito exercerem o “múnus” em conjunto com  o Tribunal Arbitral como Órgãos julgador.

 

É  fato, inclusive, que no limiar da vigência da lei de arbitragem, um dos questionamentos naquele momento , o mais aduzidos pelas partes versava sobre sua possível inconstitucionalidade, posto que prevê a utilização de procedimento diverso do adotado na atividade jurisdicional, indo em afronta, em tese, aos princípios do devido processo legal e do juiz natural.

 

Mas a partir do voto proferido pelo Eminente Ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Dr. Sepúlveda Pertence, no Agravo Regimental  em Sentença Estrangeira nº 5206-8 – Reino da Espanha, tal pensamento não mais prosperou, pois restou claro que o que a Constituição Federal não permite é a vedação do acesso ao judiciário, forçando as partes a trilharem pela via alternativa da arbitragem, o que não é o caso. Eis trecho do referido voto:

 

Penso ainda que a Lei nº 9.307/1996 guarda completa harmonia com as garantias e direitos assegurados pela Constituição Federal, especialmente com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no artigo 5º, inciso XXXV. Essa norma constitucional assegura a todos o acesso a justiça nas hipóteses de lesão ou ameaça a direito, que pode se concretizar através do ajuizamento de ação judicial. Isto não significa, contudo que as pessoas físicas ou jurídicas estão obrigadas a ingressar em juízo toda a vez que seus direitos  subjetivos são afrontados por outrem, pois o princípio garante o direito a ação, não o impõem. O direito de ação, á luz da autonomia das vontades, representa uma “faculdade inerente à própria personalidade”, não um dever.”

 

               Assim, o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelecido é que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Não estabelece que as partes interessadas excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos, ou muito menos determina que os interessados  devem sempre levar ao Judiciário suas demandas.

 

Ou seja, não se restringiu o acesso ao Judiciário, mas sim houve uma ampliação de tal acesso ao se estabelecer a opção de se percorrer na cognição do conflito, outro caminho que não fosse a tradicional Justiça Pública.

 

TST confirma tese do TASP: A Arbitragem é meio adequado para resolução de litígios trabalhistas

TST confirma tese do TASP: A Arbitragem é meio adequado para resolução de litígios trabalhistas

A disponibilidade dos direitos trabalhistas é o principal ponto de discussão e de divergência jurisprudencial quando o tema é a possibilidade de utilização da arbitragem para a solução de conflitos trabalhistas. O TASP sempre defendeu a idéia de que o direito trabalhista “sob sua ótica substantiva, é indisponível no momento de sua contratação, assim como em toda vigência do contrato de trabalho, uma vez que as questões versadas em uma relação de emprego são, muitas vezes, de ordem pública. No entanto, encerrado o contrato de trabalho, toda e qualquer lesão ao direito anteriormente indisponível e protegido

com características de interesse público, será transformada em indenização de natureza patrimonial”. (artigo do Dr. José Celso Martins, presidente do TASP, publicado na Revista Justilex – Ano V – Nº 51 – Março de 2006 – pág. 58)

Recente acórdão do TST traz a confirmação da tese defendida pelo TASP argumentando que “O art. 1º da Lei nº 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não se constitui em óbice absoluto a aplicação nos dissídios individuais decorrentes da relação de emprego. Isso porque o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admissão do empregado, com a vigência da pactuação e a sua posterior dissolução” (RR - 259/2008-075-03-00, publicado em DEJT - 11/12/2009)

Neste acórdão, o relator explica que o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adesão e que no ato da admissão do trabalhador ou na constância do pacto, a utilização da arbitragem “se afigura jurídica e legalmente inválida”. Porém, prossegue o relator: “após a dissolução do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficiência econômico-financeira, na medida em que se esgarçam significativamente os laços de dependência e subordinação do trabalhador face àquele que o pretenda admitir ou que já o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a ostentar relativa disponibilidade”.

E prossegue: “Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição”.

Sendo assim, o acórdão confirmou que é válida a utilização da arbitragem da forma que já vem sendo realizada pelo TASP e que está, inclusive, prevista no Regulamento Interno do TASP, elaborado em 2007. E está confirmada também a tese de que “não existindo qualquer vício e sendo legítima a opção pelo procedimento, impossível se admitir que o objeto de uma reclamação trabalhista, salvo em algumas raras exceções, seja direito indisponível” (artigo do Dr. José Celso Martins, presidente do TASP, publicado na Revista Justilex – Ano V – Nº 51 – Março de 2006 – pág. 58).

A conclusão do recurso de revista foi favorável a tese do TASP, uma vez que o determinado foi a manutenção do que já vínhamos realizando e defendendo há anos:  a abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas na vigência da relação de emprego e facultada a sua adoção posteriormente à dissolução do contrato, respeitando a livre manifestação de vontade do ex-empregado e a ressalva do acesso irrestrito a via judiciária.
Dessa forma, o procedimento arbitral, quando livre e espontaneamente contratado, é válido e deverá ter sua decisão mantida a rigor do cumprimento da lei que instituiu o modelo processual, sob pena de faltarmos com o cumprimento da lei e provocarmos a falta de garantia jurídica necessária para se promover a pacificação social.

FONTE : TRIBUNAL ARBITRAL TASP

sábado, 8 de julho de 2017

Acordão do TST em favor da Arbitragem



7ª Turma




PPM/val


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO ARBITRAL. COISA JULGADA. LEI Nº 9.307/96. CONSTITUCIONALIDADE. 


O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei nº 9.307/96. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão-só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça à direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei nº 9.307/96 - a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais - e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas nºs 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea "a" do artigo 896 da CLT e da Súmula nº 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.


                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1475/2000-193-05-00.7, em que é Agravante ARCANJA DOS SANTOS FERREIRA VAZ e Agravado LOJAS BRASILEIRAS S.A.


                     A reclamante, não se conformando com a decisão denegatória do recurso de revista (fl. 216), oriunda do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, interpõe agravo de instrumento (fls. 219/224), sustentando que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, foram satisfeitos os requisitos legais para o regular processamento daquele recurso (fls. 209/214). Acórdão regional às fls. 193/194, complementado às fls. 204/205.


                     Apresentadas contraminuta e contra-razões às fls. 230/270.


                     Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.


                     É o relatório.


                     V O T O


                     CONHECIMENTO


                     Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.


                     MÉRITO


                     JUÍZO ARBITRAL - COISA JULGADA - LEI Nº 9.307/96 - CONSTITUCIONALIDADE


                     A decisão regional está sintetizada na seguinte ementa:


    "Inexistindo vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, há de ser declarada válida e eficaz a sentença decorrente da heterocomposição, produzindo o efeito de coisa julgada entre as partes." (fl. 193).


                     A reclamante, em suas razões de recurso de revista, alegou que a decisão regional, ao concluir pela coisa julgada e extinguir o processo, fundamentada em acordo extrajudicial de arbitragem, violou os arts. 5º, XXXV, da Constituição Federal; 940 do Código Civil; e 477, § 2º, da CLT.


                     Sustenta que a Lei nº 9.307/96 é inconstitucional; que o termo de arbitragem não é válido, vez que não se juntou cópias da respectiva ata de formação, de votação e de publicações em jornais e editais e da comprovante de registro de cartório e do Ministério do Trabalho, ou de outro documento que empreste validade ao termo de arbitragem; que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; e que o sindicato apôs ressalva no termo de quitação.


                     A discussão está em torno da seguinte situação descrita pelo acórdão regional:


    "Na ata de assembléia, assinada livremente pela recorrida e com assistência do seu sindicato, fl. 69/73, as partes escolheram como árbitro, a pessoa indicada pelos trabalhadores, exatamente o Presidente da categoria profissional, tendo submetido à apreciação do Juízo arbitral a questão do fechamento da filial de Feira de Santana, local de trabalho da recorrida e, por conseguinte, foi exigida solução derredor da rescisão do contrato de emprego. Firmado tal compromisso, o Juízo arbitral proferiu-se a sentença de fls. 74/76, através da qual a recorrida deu ampla e irrevogável quitação à presente arbitragem, bem como ao extinto contrato de trabalho para nada mais reclamar contra a empresa, seja a que título for.


    Pois bem; o artigo 31 da lei 9.807/96 prevê...


    Tendo a sentença arbitral sido proferida nos termos da lei, há de ser declarada válida e eficaz, produzindo efeito de coisa julgada entre as partes..." (fl. 194).


                     Nos termos da alínea "c" do art. 896 da CLT, a violação de norma constitucional há de ser direta e literal, a fim de viabilizar o processamento do recurso de revista.


                     Na hipótese, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei nº 9.307/96.


                     É que nos termos do art. 9º da mencionada lei, o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas; Portanto, a arbitragem caracteriza-se como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades.


                     As partes, por conseguinte, têm a faculdade de renunciar ao seu direito de recorrer à Justiça ou de exercer o seu direito de ação, visto que o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário.


                     Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão-só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça a direito.


                     Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96.


                     Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei nº 9.307/96 - a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais - e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas nº 126 e 422 do TST).


                     Os arestos transcritos às fls. 212/213 são inservíveis, ou em razão de procederem do mesmo Tribunal Regional do Trabalho prolator da decisão recorrida, ou porque inespecíficos - por não tratarem da lei de arbitragem -, a teor da Súmula nº 296 do TST.


                     Nego provimento ao agravo de instrumento.


                     ISTO POSTO:


                     ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.


                     Brasília, 15 de outubro de 2008.


Pedro Paulo Manus


Ministro Relator


                     fls.


                     PROC. Nº TST-AIRR-1475/2000-193-05-00.7


                     PROC. Nº TST-AIRR-1475/2000-193-05-00.7







sexta-feira, 9 de junho de 2017

Mandado de segurança contra decisões arbitrais: inviabilidade

O exame do eventual cabimento de mandado de segurança para impugnar decisões interlocutórias arbitrais assume elevada importância concreta, pois a sua admissibilidade pode ter o efeito permitir que o Poder Judiciário revise o conteúdo de uma decisão arbitral – o que constitui premissa contrária à sustentada pela doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias.


Tomemos como exemplo uma recente decisão proferida no âmbito do Mandado de Segurança nº 053.10.017261-2 (clique aqui), em que figuram como impetrante a Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô e impetrado o Tribunal Arbitral do Processo nº 15.283/JRF da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional do Comércio – ICC, em trâmite perante a 13ª vara da Fazenda Pública de São Paulo.


A Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô impetrou mandado de segurança contra sentença parcial proferida pelo Tribunal Arbitral do Processo nº 15.283/JRF da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional do Comércio – ICC que reconheceu o direito do Consórcio Via Amarela a uma indenização (para recompor o equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo), indeferiu a produção da prova pericial de engenharia e restringiu a apuração do valor da condenação do Metrô à perícia contábil.


O pedido de concessão de ordem liminar foi deferido para garantir ao Metrô a realização da perícia de engenharia no âmbito da arbitragem. Houve interposição de agravo de instrumento pelo Consórcio Via Amarela – empresa responsável pela execução da obra –, ao qual foi atribuído efeito suspensivo para suspender os efeitos da liminar deferida pelo juiz de primeiro grau, de modo a "evitar o dispêndio financeiro com o início de perícia de engenharia que se encontra sub judice, até final decisão deste recurso" (TJ/SP, 5ª Câmara de Direito Público, AI nº 990.10.284191-0, Rel. Des. Franco Cocuzza, j. em 22/06/2010, DJe 30/07/2010).


Antes mesmo da prolação da sentença, foi proferida nova decisão interlocutória no âmbito do mandado de segurança, que destacou os seguintes fundamentos: (i) uma sociedade de economia mista somente pode se submeter à arbitragem quando explorar atividade econômica, pois apenas nesse caso haveria direito disponível; (ii) se a sociedade de economia mista prestar serviço público, em relação a esse incidirá a supremacia do interesse público, o que torna o direito indisponível; (iii) o contrato firmado entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela é desprovido de cunho meramente comercial, pois o Metrô gere interesse público essencial, o que tornaria indisponível o patrimônio envolvido; (iv) há diversas ações e investigações em trâmite acerca do suposto envolvimento de empresas do grupo Alstom em negócios ilícitos e o Consórcio Via Amarela é composto, dentre outros, por empresas do mesmo grupo Alstom.


Ao final, a decisão vislumbrou irregularidades na eleição do juízo arbitral como meio de solucionar o conflito entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela acerca do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e determinou a remessa de cópias ao Ministério Público.


A decisão proferida no âmbito deste mandado de segurança está equivocada. Possui diversas impropriedades conceituais, sistemáticas e processuais. A natureza da atuação da Administração é absolutamente irrelevante para a identificação da possibilidade de resolução de seus conflitos por arbitragem. A circunstância de o contrato firmado entre o Metrô e o Consórcio Via Amarela ser supostamente desprovido de "cunho meramente comercial" não consiste em fator juridicamente admissível para se descartar a arbitragem. Prova disso é a existência de previsão legal expressa da possibilidade de resolução por arbitragem das controvérsias envolvendo contratos de concessão de serviço público (art. 23-A, da lei 8.987/95 - clique aqui). Com isso, conclui-se que o dado fundamental para a aferição do cabimento da arbitragem será sempre a natureza do direito a respeito do qual as partes controvertem, que deverá ser patrimonial e disponível.


No caso concreto, o direito controvertido era eminentemente patrimonial e disponível, pois dizia respeito à repercussão econômica do desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado pela alteração de método construtivo. Na medida em que se reconheça o direito ao reequilíbrio, o interesse público nesse caso somente será atingido por meio da disposição patrimonial da Administração em favor do Consórcio Via Amarela, para o fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantido constitucionalmente (art. 37, XXI, da CF - clique aqui). Assim, não há que se falar em irregularidades na constituição do tribunal arbitral. A matéria objeto do litígio era passível até mesmo de resolução extrajudicial, diretamente pelas partes no âmbito administrativo, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. A arbitragem, portanto, era plenamente admissível no caso concreto.


Além disso, ao submeter um litígio à arbitragem, a Administração não está abrindo mão de nenhuma posição jurídica. Tampouco está dispondo sobre o interesse público. Se esse raciocínio fosse verdadeiro, as leis que permitem expressamente a arbitragem com meio de resolução de controvérsias derivadas de contratos administrativos em campos específicos (como a Lei de Concessões e a Lei de PPP, entre muitas outras) seriam inconstitucionais – o que evidentemente não ocorre.


A eleição desse mecanismo heterocompositivo de resolução de controvérsias tem por escopo apenas submeter a solução da controvérsia a árbitros especializados, indicados livremente pelas partes, no âmbito da autonomia da vontade. Mais do que isso, a opção consensual de uma via mais expedita para solucionar a controvérsia está orientada precisamente à realização do interesse público envolvido no caso concreto: a justa e célere condenação do Metrô ao pagamento da indenização devida ao Consórcio.


Ademais, reputa-se cabível mandado de segurança contra ato judicial nas hipóteses em que o sistema não viabilizar mecanismo recursal idôneo para afastar os efeitos de uma decisão. Essa é a regra prevalecente no processo judicial.


Contudo, a aplicação dessa orientação ao processo arbitral causaria efeitos desastrosos. Isso porque a irrecorribilidade é inerente às decisões interlocutórias (inclusive as de natureza urgente) proferidas no processo arbitral. Logo, uma interpretação apressada poderia conduzir à conclusão de que, como não há mecanismo recursal idôneo para impugnar decisão arbitral (a rigor, não há qualquer mecanismo recursal), seria admissível a impetração do writ contra qualquer decisão proferida no curso da arbitragem. Evidentemente que essa interpretação não se sustenta.


A ausência de recurso em tais hipóteses é compatível com a diretriz geral de que o controle das decisões arbitrais pelo Poder Judiciário só se faz a posteriori e por meio dos mecanismos típicos previsto na lei (ação anulatória e impugnação ao cumprimento de sentença). Ou seja, existe sim possibilidade de o Poder Judiciário controlar legitimamente o procedimento arbitral. Todavia, esse controle, segundo a lei, somente poderá ser feito após a prolação da sentença e pela forma adequada.


Essas razões desvendam outras impropriedades na decisão judicial ora examinada.


O árbitro ou o tribunal arbitral jamais poderão ser autoridades coatoras ou réus em mandado de segurança. O árbitro ou o tribunal arbitral não são agentes públicos, não fazem as vezes do Estado, tampouco atuam como delegatários estatais. São, por definição, pessoas privadas escolhidas voluntariamente pelas partes para dar uma solução não-estatal a um litígio.


Por tudo, conclui-se respeitosamente que a decisão ora examinada não corresponde à orientação predominante na doutrina e na jurisprudência brasileiras. A impetração de mandado de segurança contra qualquer decisão proferida no curso da arbitragem é incabível. O controle será feito posteriormente pelo Judiciário e apenas sobre a sentença arbitral. Os árbitros não consistem em autoridades, cujos atos sejam passíveis de mandado de segurança. E, quanto ao mérito da controvérsia, a admissibilidade da arbitragem envolvendo litígios de natureza administrativa é amplamente reconhecida pelo Poder Judiciário em todos os níveis.


_________________


*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini Advogados Associdos


 

domingo, 14 de maio de 2017

Governo estuda uso da arbitragem

O secretário executivo do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), Moreira Franco, disse ontem que o Governo cogita usar mecanismos de arbitragem para solucionar conflitos entre concessionárias e agências reguladoras. Segundo ele, o assunto está sendo discutido com várias áreas do governo e com o Tribunal de Contas da União (TCU) e poderá ser incluído em uma medida provisória que o Governo vai editar nos próximos dias com novas regras para as concessões de infraestrutura já existentes.


Moreira Franco explicou que a ideia é garantir a previsibilidade dos investimentos no Brasil. “Precisamos restabelecer no país a previsibilidade, que é o elemento fundamental para a tomada de decisão de investir. Ninguém investe sem que haja esse ambiente, sem que haja certeza, sem que haja a convicção de que as coisas vão ocorrer de determinada forma”, disse. (da Agência Brasil).



FONTE : O POVO ON LINE

quarta-feira, 1 de março de 2017

Consórcio recorre à arbitragem para devolver estádio do Maracanã

Consórcio recorre à arbitragem para devolver estádio do Maracanã

A novela envolvendo a concessão do Maracanã continuará nesta terça-feira. Após várias tentativas para negociar com o governo do Rio de Janeiro, o Consórcio Maracanã, responsável por administrar a arena, entrará com um pedido de arbitragem para entregar a concessão. A empresa já havia mostrado interesse em devolver a administração em junho, mas o governo do Estado não se posicionou sobre o tema.

Pelo contrato assinado no ano de 2013, cabe à Fundação Getúlio Vargas (FGV) julgar os litígios entre as partes. Três árbitros irão avaliar a situação. Desse modo, a corte definirá desde as condições para devolução até a data para que todas as pendências sejam solucionadas. A decisão, contudo, deverá ser conhecida apenas no próximo ano.

A princípio, a concessionária teria o direito de demolir o Parque Aquático Julio Delamare, o estádio de atletismo Célio de Barros e a Escola Municipal Friedenreich, todos no entorno do Maracanã. Nos locais seriam construídos bares, restaurante, estacionamentos e um heliponto. No entanto, depois de protestos, o governo manteve as instalações no local.

A alteração no contrato é apontada pela concessionária - formada pela Construtora Odebrecht, que detém 95% doas ativos, e pela norte-americana AEG - como principal razão pelos déficits na administração do complexo. O governo pensou em repassar a concessão para outros investidores, porém a ideia não se concretizou.

O processo da arbitragem não impede que as partidas de futebol do Campeonato Brasileiro dos clubes que possuem contrato com a concessionária sejam realizadas no Maracanã. Para os jogos do Brasileirão, a Concessionária Maracanã, o Flamengo e o Fluminense estudam aditivos contratuais que permitam aos clubes administrar as suas partidas no estádio, enquanto a arbitragem não define uma data para a saída da concessionária.

"Desde abril estamos tentando negociar uma rescisão amigável. Como não foi possível um consenso, a alternativa possível foi a arbitragem. Esperamos que nos próximos dias se defina uma data para a saída da concessionária.

As negociações com os clubes estão bastante avançadas. No que depender da concessionária, os torcedores podem ficar tranquilos.

aperto-de-maosA realização dos jogos não será afetada pela arbitragem. A ação ocorre em paralelo. É importante esclarecer que arbitragem não é um processo judicial. É um dispositivo previsto em contratos de concessão", disse Mauro Darzé, presidente do consórcio Maracanã.

Fonte: ESPN